Las concesiones mineras y el derecho indígena

El amparo promovido por la comunidad indígena de Maseual, Puebla, en contra del otorgamiento de concesiones mineras en su territorio, fija un precedente importante para el derecho indígena y para la minería.

La comunidad sostuvo en su demanda que la Ley Minera impone un modelo de desarrollo que lesiona el principio de pluriculturalidad y que no prevé las garantías para salvaguardar los derechos de los pueblos originarios, al no establecer el derecho de consulta previa a la emisión de las concesiones.

Con base en ello, solicitaron se declarara inconstitucional la Ley Minera y se cancelaran las concesiones otorgadas, aduciendo que durante el trámite o proceso legislativo de la expedición de dicha Ley, los órganos legislativo y ejecutivo federales omitieron garantizar ese derecho de los pueblos originarios.

Sostuvieron los quejosos que a través de la Ley Minera, el legislador federal reguló un procedimiento administrativo mediante el cual el Poder Ejecutivo puede otorgar la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado, es decir, otorgar concesiones, pero que tal procedimiento no prevé salvaguarda alguna, como el derecho a la consulta previa, para el caso de que dicho acto administrativo se relacione con territorios ancestrales de los pueblos indígenas.

Asimismo, alegaron que la violación a la consulta previa también transgrede el derecho a la participación en la toma de decisiones por parte de los pueblos indígenas, único mecanismo existente para posibilitar y garantizar el diálogo intercultural, de modo que al no existir dicha prerrogativa en las normas reclamadas, se les privó de la posibilidad de discutir de manera culturalmente adecuada las consecuencias de los actos reclamados y, por ende, la posibilidad de decidir su conveniencia o no para el pueblo indígena.

De ahí que aseguraran que los títulos de concesión reclamados son inconstitucionales por dos razones. La primera, porque se sustentan en una ley inconstitucional al no prever un mecanismo que garantice el derecho a la consulta previa y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas y, la segunda, porque para su expedición las autoridades ejecutoras omitieron realizar dicha consulta previa reconocida en los artículos 1 y 2 constitucionales, y 6, 13 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

El caso llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 928/2019, la cual resolvió finalmente que la Ley Minera es constitucional, aun cuando no prevea el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, por lo que declaró infundados los conceptos de violación hechos valer por la comunidad quejosa. 

Lo anterior, sostuvo la Corte, porque el derecho a la consulta previa se encuentra previsto en el artículo 2º constitucional, y 6º del Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, señalando que, aun cuando el procedimiento para otorgar una concesión minera no prevea expresamente la obligación de las autoridades aplicadoras de realizar dicha consulta previa, no implica que no estén obligadas a realizarla cuando los terrenos vinculados con el título respectivo se relacionen con pueblos o comunidades indígenas, destacando que ese derecho humano deriva del propio texto constitucional y convencional, es decir, de normas de jerarquía superior.  

Concluyó que considerar que las normas controvertidas son inconstitucionales por no contener el derecho de consulta previa, sería tanto como establecer que todas las legislaciones deben contenerlo o reconocerlo, mencionando que tal circunstancia es innecesaria al estar prevista en la Constitución y en los tratados internacionales.

Lo que no dijo la Corte es la forma en que se debe llevar a cabo la consulta a los pueblos indígenas,  ya que ni la Constitución ni los tratados internacionales establecen el procedimiento a seguir. Tampoco la Ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas ni otra ley secundaria prevén los pasos o metodología para que se considere válida una consulta.

Para tal efecto, se debe acudir a los lineamientos generales que la propia Corte ha fijado en otros precedentes, como lo establecido en la acción de inconstitucionalidad 299/2020, los cuales, aunque no se refieren el tema minero-indígena, son aplicables a todo procedimiento de consulta que involucre a grupos vulnerables.

Dichos lineamientos se refieren, en términos generales, a que la consulta debe ser previa, pública, abierta y regular, estrecha y con participación directa de las personas afectadas, accesibles, informada, significativa, con participación efectiva y transparente.

Sobre el significado y alcance de cada uno de estos requisitos abundaremos en nuestra próxima participación en este espacio, incluyendo los protocolos emitidos por el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas para la implementación de consultas a comunidades indígenas en relación con proyectos mineros.  

Por: Roberto Fernández Medina, abogado especialista en derecho agrario y minero

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